1.- LEGISLACIÓN SOBRE CONSUMIDORES Y USUARIOS:
A) Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007), modificada conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

“Artículo Décimo. 1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.

Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de presupuesto debidamente explicado.

Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de ésta.

……………………..”

“Artículo Décimo bis.
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato.

El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato.

……………………”

B) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

“Artículo 62. Contrato.
1. En la contratación con consumidores y usuarios debe constar de forma inequívoca su voluntad de contratar o, en su caso, de poner fin al contrato.
2. Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.”

2.- NORMATIVA EUROPEA.

Directiva Comunitaria número 93/13, de 5 de abril de 1993.

Define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo artículo 3 las define de la siguiente forma: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarán abusivas si pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba.”

3.- JURISPRUDENCIA DE AUDIENCIAS PROVINCIALES.

A) Sentencia Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 4 de octubre de 2004, número de Sentencia número 379/2004:

“Fundamentos Jurídicos:

PRIMERO.-
b) La posible nulidad de la cláusula de duración del contrato de diez años prorrogables por otros diez años más, prevista en la cláusula 5.2 del contrato de servicio suscrito entre las partes.

CUARTO.- Haciendo una aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, no cabe duda que las cláusulas 5.2 y 5.3 de contrato de mantenimiento de nueve elevadores que une a las partes en el contrato de 1 de febrero de 2001, habrán de ser consideradas abusivas y por tando nulas.

En efecto se trata de unas cláusulas impuestas unilateralmente por la actora ZARDOYA OTIS, S.A., sin posibilidad alguna por parte dela demandada xxxxxx de Cáceres, de poder haber ofertados otras condiciones menores a la duración del contrato y a la indemnización por rescisión unilateral del mismo. De otra parte el carácter abusivo de la cláusula de duración de diez años y su prórroga por otros diez años más, no lo es tanto por el hecho de que la entidad actora ostente o deje de ostentar una posición monopolista en el mercado, sino cuando por el hecho de que lo que pretende la entidad actora con esta cláusula de larga duración, no es otra cosa que eludir competidores que pudiesen proporcionar a la entidad demandada mejores condiciones en cuanto a calidad de servicio o al precio. En definitiva el abuso de la cláusula se produce por el largo plazo de tiempo estipulado por OTIS, máxime cuando se encontraba en un período de tiempo en que los elevadores estaban en fase de modernización y por tanto cabría la posibilidad de que la Junta de Extremadura pudiera impedir la obra si la demandada no aceptaba las condiciones que le habían sido impuesta unilateralmente. Consiguientemente tal cláusula de duración por este dilatado periodo de tiempo no sólo pone de manifiesto la exigencia de su aceptación por parte de la demandada, sino que también implica – y seto es lo fundamental – qu ese trata de una cláusula abusiva por establecer un desequilibrio en el contrato suscrito con la Comunidad de Propietarios y en definitiva para los consumidores del servicio que es la finalidad que pretende salvar el artículo 10 al que nos estamso refiriendo.

FALLO: Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de xxxxxxxx de Cáceres contra la Sentencia de fecha de 19 de abril de 2004, dictada en los Autos de Juicio Ordinario núm. 564/03, del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Cáceres, debemos de REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la demanda y absolvemos a la Comunidad de Propietarios demandada de la pretensión en su contra formulada; todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandante-apelada ZARDOYA OTIS, S.A…..”

B) Sentencia Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 12 de febrero de 2004.

“A los efectos de justificar tal cláusula, en el contrato de litis se hace alusión a la inversión en estructuras que debe llevar a cabo la entidad actora, lo que determina en, definitiva, que se traslada y hace recaer sobre el consumidor el riesgo empresarial de la sociedad apelada en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, que ve garantizada con tan dilataado período convencional, el cual, por otra parte, únicamente beneficia a la misma, sin que se señalen, ni tan siquiera se sugieran, cuales son las concretas ventajas que con ello adquiere el consumidor, bien en calidad o garantía de servicio o en una política más ajustada de precios en relación con las tarifas de otros contratos de menor extensión temporal”.

C) Sentencia número 298/2009, de 17 de julio de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, expone:

“Como reiteradamente hemos venido diciendo en este Tribunal, no sólo resulta evidente que el contrato de mantenimiento suscrito entre las parteses un contrato puro de adhesión, claramente apreciable en el hecho de que sólo deja lugar en su clausulado a indicar la fecha de inicio del contrato, el precio neto mensual y a identificar a las partes contractuales, sino que las cláusulas impugnadas son contrarias a la buena fe y perjudican de manera desproporcionada y no equitativa a la comunidad demandada, en cuanto que estas cláusulas reflejan que la empresa aprovechó su situación para fijar las condiciones que sólo a ella convenían, desde luego la cláusula décima, relativa a la duración del contrato, que establece una duración excesivamente larga, de diez años, con previsión de una prórroga automática y tácita por indénticos periodos decenales, con establecimiento de un criterio indemnizatorio sólo en relación a la infracción contractual de una de las partes – de la Comunidad – y en beneficio de la otra – la empresa de mantenimiento -, cláusula que desde luego debemos considerar nula. Y es que en efecto, entiende el Tribunal que estas circunsntacias concurren en las cláusulas cuya nulidad, entendida en el sentido técnico que pr. lasopugna el artículo 10 de la ley 26/1984 vigente a la fecha de la firma del contrato, a cuyo tenor son cláusulas contrarias a la buena fe.”

“3º Las cláusulas abusivas, entiendo que por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios”. Abusividad que determinaba ya entonces – hoy el efecto es idéntico – la nulidad de pleno derecho, señalando en concreto el artículo 10.-4 que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos”, que es exactamente lo que propone la Comunidad y sin embargo no obtuvo del Juzgado”.

D) Sentencia número 86/2006, de 30 de junio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra, expresa:

“ examinado el contrato de mantenimiento suscrito entre las partes, aparece, con rotundidad, que el mismo, salvo específicas indicaciones relativas a nombres de los intervenientes y fechas y firmas, figura en un modelo impreso correspondiente a la entidad actora, y se reflejan diferentes cláuslas contractuales que parcen ostentar un carácter general, hallándose destinadas a regular las relaciones de la parte actora con quienes contraten conla misma el mantenimiento de sus ascensores
Por los tanto parece claro que nos hallamos ante un contrato en que se aprecian los caracteres generales de los contratos de adhesión aunas condiciones generales. En efecto, aparecen en dicho contrato una serie de cláusulas impresas que parecen ser propias de impresos uniformes destinados a un número indeterminado de posibles contratantes por parte de la sociedad actora, tratándose de un contrato al que aparentemente la parte demandada se limitó a mostrar su adhesión, no constatando que ninguna de las cláusulas contenidas en dicho contrato haya sido pactada individualmente. Ello determina la consideración de dicho contrato como de adhesión, siendo la antedicha cláusula 4.1 calificable como de carácter general, y ello con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en redacción anterior, incluso, a la reforma operada en dicha Ley por la Ley 7/1198 de 13 de abril”.

E) Sentencia Audiencia Provincial de A Coruña, 26 de marzo de 1995, Sección 4ª:

“El tribunal examinando la meritada cláusula décima llega a la conclusión de que la misma es nula, toda vez que quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el artículo 10.1c)3 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios”.

F) Sentencia nº 152/2006 de AP Asturias, Sección 4ª, 19 de Abril de 2006. Id. vLex: VLEX-21982085

“En definitiva, la Sala estima que el supuesto debe incardinarse en el artículo 10 de ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en su redacción inicial, y por ello, sin necesidad de invocar las modificaciones introducidas por la Ley 7/1998, de 13 de Abril, procede la confirmación de la Sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de las cláusulas referidas a la duración del contrato y sus prórrogas, lo que hace innecesario entrar en el examen de las demás causas de nulidad alegadas en el escrito de contestación a la demanda”.

FALLO: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por ZARDOYA OTIS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Laviana, con fecha veintidós de noviembre de dos mil cinco, en los autos de que dimana, confirmando dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas procesales del recurso.”

G) Sentencia nº 661/2006 de AP Cantabria, Sección 2ª, 5 de Diciembre de 2006. Id. vLex: VLEX-27767422

“CUARTO: El contrato aquí discutido es un contrato de adhesión en el que la cláusula de larga duración resulta contraria a la buena fe y al justo equilibro de las prestaciones, perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor y comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que determina su nulidad por abusiva, conforme a lo previsto en el artículo 10-1 apartado c) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que cita la propia entidad recurrente. En el mismo sentido se pronuncia la A.P. de Asturias antes citada en sus sentencias de 14 de marzo de 2000, 17 de junio de 2004 o 19 de enero de 2006.

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Zardoya Otis S.A. contra la sentencia de referencia debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.”

H) Sentencia nº 61/2007 de AP Badajoz, Sección 2ª, 14 de Febrero de 2007. Id. vLex: VLEX-29540835

“SEGUNDO. La indicada cláusula no fue negociada individualmente. Se encuentra dentro del total de 11 cláusulas del contrato y el contrato es un ejemplar impreso. En cada cláusula aparecen además, en ocasiones, diversas especificaciones. Todas ellas implican un conjunto que la empresa mantenedora de ascensores ofrece al cliente sin más alternativa. O acepta el conjunto o el contrato no se firma.

La cláusula en cuestión contempla un plazo temporal excesivamente corto (90 días) en relación con la excesiva duración de cada prórroga (5 años). Esa duración de las prórrogas, que alcanza 60 meses en cada caso, hubiese sido merecedora de un plazo superior a los 90 días, es decir, un mes y medio, para que se pudiese formular la denuncia. No vale el argumento de que la actora necesita disponer de esas dilatadas prórrogas para poder hacer frente a las necesidades de material que demanda su trabajo de mantenimiento porque con un plazo inferior tales necesidades también podrían haber sido satisfechas con la debida anticipación. No puede olvidarse, además, que una empresa como la ahora recurrente, o análogas, no solo se dedican en una población al mantenimiento de un ascensor, sino de un número determinado de aparatos de esta naturaleza o similares, con lo que forzosamente disponen de un mínimo de reservas de material.

No está en consecuencia justificada la cláusula controvertida y por ello, conforme al art. 10-1 de la LGDCV dicha cláusula debe ser excluida y conforme a derecho la denuncia de la prórroga formulada por la demandada.

TERCERO. A ello habría que añadir, en la línea marcada en la primera instancia, que al tiempo que la actora en el contrato atribuye severísimas consecuencias a la denuncia extemporánea del mismo por parte de su cliente, que alcanza nada menos que el 50% del costo del mantenimiento pendiente, sin embargo guarda silencio acerca de esa misma denuncia extemporánea del contrato por su parte. Ello denota un absoluto desequilibrio de la posición de cada parte en la relación contractual. El art. 10 -1- de la LGDCV al que se está haciendo referencia considera también abusivas y por ello excluye las cláusulas que no respeten el justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes. Buena prueba de ello es que en los actuales contratos que Otis propone a sus clientes (condición general 6ª al folio 103) ofrece la misma, exactamente la misma, indemnización de daños y perjuicios que se establece para ella en los supuestos de resolución fuera del tiempo establecido para ello.

FALLAMOS QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por ZARDOYA OTIS S.A. contra la sentencia de fecha 7-11-06 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº3 de Badajoz, en los autos nº 481/06, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con condena en costas a la parte apelante.”

4.- JURIPRUDENCIA MENOR.

A) Sentencia de 07 de octubre de 2005, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pamplona/Iruña, dictada por Don Ernesto Vitallé Vidal, en el Juicio Ordinario número 329/2005, entre la demandante Zardoya-Otis, S.A. y una comunidad de propietarios de la calle Tudela, Pamplona:

“En conclusión sería contrariar el artículo 1258 del Código Civil y al mismo espíritu contractual, en su autonomía de voluntad (art. 1255 del Código Civil), así como claramente injusto hacer efectiva una cláusula penal en esta situación, en provecho de una empresa, como tal especialista en ese tema y conocedora de la Ley, de los imperativos exigidos sobre mejoras que no han realizado pretextuando una pasividad de la comunidad, que aunque cierta, a ella no le exime por lo dicho y que produce esos efectos desestimatorios en esta reclamación indemnizatoria aquí especialmente ejercitada en base a una cláusula penal, no por otras cuestiones contractuales.”

B) Sentencia de 07 de marzo de 2006, del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Murcia, dictada por Doña Teresa Rizo Jiménez, en el Juicio Verbal número 1440/2005, entre la demandante Schindler, S.A. y una Comunidad de Propietarios de un edificio sito en la calle Mayor….. de Alcantarilla:

“Fundamentos Jurídicos:
CUARTO.- Hechas las anteriores consideraciones, procede entrar a conocer el segundo de los motivos de oposición articulados por la demandada, esto es, el carácter abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato en materia de duración y prórrogas. Pues bien, ha de partirse de la base de que el contrato que nos ocupa es un contrato de adhesión, por cuanto las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa sin que conste que hayan sido negociadas por ambas partes y así se puede deducir de la circunstancia de utilización de un modelo o contrato-tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas, existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar los datos de la parte contratante, la fecha del contrato, el precio o importe mensual y la fecha de inicio de los servicios. Por tanto, como contrato de adhesión de que se trata se caracteriza porque las cláusulas del mismo han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no.

………….

Por tanto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si los pactos establecidos e impuestos a la parte demandada, en concreto sobre duración inicial y prórrogas automáticas suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores (Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Pues bien, entiende esta Juzgadora que dejando al margen el pacto de duración inicial mínima del contrato (5 años) por cuanto el que nos ocupa ya había alcanzado, al tiempo de la resolución operada por la demandada, una duración de 18 años, la automaticidad de las prórrogas operadas por periodos iguales a la duración inicial (5 años) sin posibilidad de que la Comunidad de Propietarios pudiera desligarse mientras se estuviera en el desarrollo de la prórroga, sí quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Efectivamente, el señalamiento de unas prórrogas de tiempo tan amplio, cuando ya el contrato tiene una duración mínima de cinco años, conlleva que el consumidor quede vinculado durante otros cinco más, duración que no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide, en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para aquél, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida, su libertad de contratación.

Y no puede justificarse la cláusula en cuestión con el argumento de que la empresa de mantenimiento precisa de un aseguramiento en la duración del contrato durante dichos plazos por los medios técnicos y humanos que precisa para atender la conservación de los ascensores, pues ello supondría, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad en cuanto a su competitividad y posición en el mercado, quedando vinculado aquél a un plazo muy dilatado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes al privar a dicho consumidor de un derecho potestativo de desistimiento característico en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con una extensión temporal tan amplia como la que nos ocupa. En efecto, este tipo de contrato por el que una empresa se obliga a prestar un servicio de mantenimiento preventivo de ascensores revisando periódicamente la instalación a fin de garantizar su normal funcionamiento, a cambio de un precio mensual a satisfacer por la contraparte, vendría a calificarse jurídicamente dentro de los denominados contratos de arrendamiento, bien sea considerado de «servicios» o de «empresa», o bien como complejo, al venir ligada la prestación de servicios a otros aspectos contractuales, siendo en cualquier caso nota característica de dichos contratos que la relación que se crea entre las partes es intuitu personae, basada en la confianza, y además de tracto sucesivo, de suerte que someter el contrato a prórrogas sucesivas tan amplias y limitar la posibilidad de desistimiento en tanto en cuanto no finalice una prórroga –de cinco años- ya iniciada, resulta contrario a su naturaleza y, además, es abusivo cuando no se ha pactado sino que ha sido impuesto o predeterminado unilateralmente por la empresa de servicios, que es la única parte que sale beneficiada por esta cláusula sin que ello suponga ventajas para el consumidor, ni en calidad o garantía de servicio ni en materia de precios; por el contrario, el consumidor queda convencionalmente vinculado en el tiempo pese a que, aun no mediando incumplimientos esenciales en el contrato, sí se haya perdido la confianza en la empresa o sin poder obtener o negociar nuevos precios, más ventajosos, con otras entidades o incluso otros servicios adicionales o ventajas.

Por todo ello ha de considerarse nula la cláusula referida a la duración de las prórrogas y por tanto, no contraria a derecho la resolución operada por la Comunidad de Propietarios, debiendo ser desestimada la demanda por las razones expuestas.

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador/a Don José Antonio Luna Moreno en nombre y representación de Schindler S.A. contra la Comunidad de Propietarios del Edificio de la Calle Mayor … escalera 3 de Alcantarilla, actuando a través de su Presidente Don Pedro Puerta López, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora.