INTRODUCCIÓN

En los últimos años venimos asistiendo a la eclosión de un gran número de litigios entre entidades de crédito y sus clientes (ya sean éstos empresarios o consumidores).

Los frentes abiertos son varios, siendo uno de los más relevantes el relativo a los llamados SWAPS (intercambio) o permutas financieras de tipos de interés. También destacan otros conflictos como las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios, las hipotecas “multidivisa”, las participaciones preferentes, los bonos estructurados, etc.

El fenómeno coincide en el tiempo con una gravísima crisis y con la comercialización generalizada de ciertos productos novedosos (hablando eufemísticamente) a la clientela bancaria minorista.

El antecedente normativo fundamental que justifica la contratación masiva de permutas financieras de tipos de interés se encuentra en el Art. 19.1 y 2 del RD-Ley 2/2003 (luego en el Art. 19.1 y 2 de la Ley 36/2003, que trae causa de aquél). Esta disposición obligó a las entidades de crédito a informar “a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. Asimismo, determinaba que “Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés. Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito”.

Por consiguiente, sólo en principio, el mecanismo de la permuta financiera de tipos de interés tiene una función de cobertura dirigida a proteger a los clientes pero, en realidad, en la práctica, desarrollaba una función de inversión o especulación y generaba a la postre a los clientes importantes perjuicios económicos ya que debían asumir los resultados negativos y adversos de un mercado que desconocían totalmente, como han reflejado diversas sentencias.

Ante semejante panorama, los clientes comenzaron a interponer demandas en los Juzgados pretendiendo la nulidad de los respectivos contratos y la subsiguiente restitución de las sumas pagadas, al amparo de diversos fundamentos jurídicos, especialmente, la nulidad de los contratos apoyándose en la ley de consumidores o en la ley de condiciones generales de la contratación y en virtud del “VICIOS DEL CONSENTIMIENTO”, al haber incumplido la entidad de crédito sus obligaciones INFORMATIVAS ESPECIALES en materia de contratación de instrumentos financieros.

Como habrá ocasión de analizar in extenso, dicha normativa, en síntesis, exigía a las Entidades de Crédito la previa obtención de los conocimientos y experiencia en materia financiera de sus clientes, a fin de ofrecerles los productos que mejor se adaptasen a su perfil, así como la provisión de las diversas informaciones precontractuales que se verán.

Esta normativa especial es la que rige en materia de contratación de instrumentos financieros, teniendo su basamento en la célebre Directiva 2004/39 MiFID.

CONCEPTO

Siguiendo a la Jurisprudencia, podemos definir el SWAP de tipos de interés como un contrato en virtud del cual, las partes acuerdan pagarse recíprocamente determinados intereses aplicados a una cifra nominal o nocional, asumiendo una parte un pago a un tipo variable y la otra un pago a un tipo fijo, produciéndose liquidaciones periódicas por compensación según lo que resulte para una y otra en función de la evolución real de los tipos de interés.

CARACTERISTICAS

– Constituye un instrumento financiero.

– Tiene el carácter de producto complejo, complejidad que se aprecia en la propia dinámica económica como por ejemplo las cuantiosas liquidaciones a cargo del cliente, dificultad de comprensión de las reglas de cálculo del coste de cancelación anticipada, etc.

– Es un contrato principal y autónomo, ya que no necesita estar vinculado a otra operación, aunque lo habitual es que si esté conectado a otra operación financiera, como el préstamo, etc.

– Es un contrato de adhesión a las condiciones impuestas por la Entidad de Crédito.

– Es un contrato aleatorio, es decir, depende de un resultado futuro e incierto. Al respecto destacar como muchas sentencias inciden en la falta de simetría entre las posiciones de ambas partes en función de cómo evolucionen los tipos de interés, siendo frecuente que las ventajas obtenidas por el cliente cuando los tipos suben sean mucho menores que las desventajas asumidas cuando bajan, en razón de lo cual es frecuente que se aluda al producto de que venimos hablando como uno de alto riesgo.

– No es un contrato de seguro.

NORMATIVA ESPECIAL

– Por un lado, la normativa PRE- MiFID, es decir, la LMV antes de la reforma operada por la ley 47/2007 y el RD 629/1993 (éste último derogado).

– Por otro lado, la normativa POST- MiFID, es decir, la LMV a partir de la indicada modificación operada por la Ley 47/2007 y el RD 217/2008, todo ello dentro del marco de la normativa comunitaria pertinente, en esencia, la Directiva 2004/39 MiFID y la Directiva 2006/73, así como el Reglamento 1287/2006.

En ambos casos, tanto en la versión Pre-MiFID o como Post-MiFID e independientemente de la fecha de la celebración del contrato, la SOLUCIÓN al problema planteado es similar ya que la entidad de crédito debe aportar al cliente una INFORMACIÓN ADECUADA sobre el producto financiero y que se adapte a los conocimientos del cliente, que dan lugar a la NULIDAD DEL CONTRATO POR ERROR esencial y excusable.

También conviene tener en cuenta el artículo 24 de la Orden EHA/2899/2011 que disciplina, por vez primera y en sede de servicios bancarios, la información que debe proporcionar la Entidad de Crédito en la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés vinculados con créditos o préstamos hipotecarios realizada por personas físicas. En concreto, la entidad de crédito está obligada a informar al cliente sobre la naturaleza del instrumento, las potenciales liquidaciones periódicas, los diversos escenarios de tipos de interés de acuerdo a la evolución histórica del tipo de referencia, la posibilidad de liquidaciones negativas o el cálculo del coste de cancelación anticipada.

OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO EN ESTE ÁMBITO

Las Entidades de Créditos, como ya hemos tenido la oportunidad de mencionar, en virtud de la normativa comunitaria e interna que hemos expuesto con anterioridad, tienen para con sus clientes una serie de obligaciones de carácter precontractual, que podemos esquematizar de la siguiente manera:

– 1º, OBLIGACIÓN DE DILIGENCIA Y TRANSPARENCIA

Las Entidades de Crédito están obligadas:

– a informar adecuadamente a los clientes conforme a la DILIGENCIA de un ordenado y leal empresario.

-También a la hora de recabar información de los clientes.

-Además las Entidades de Crédito deben comportarse de buena fe o con lealtad en las relaciones con sus clientes.

– Asimismo, en su obligación de asesoramiento, las Entidades de Crédito deberán presentar al cliente los productos más idóneos a los intereses del propio cliente.

– 2º, OBLIGACIÓN DE CLASIFICACIÓN DE LOS CLIENTES

Las Entidades de Crédito están obligadas a CLASIFICAR a los clientes, distinguiendo dos perfiles fundamentales:

– Por un lado, los MINORISTAS, a los que no va dirigido los productos complejos y de alto riesgo, como los swaps de tipos de intereses.

– Por otro lado, los PROFESIONALES, a los que si van dirigido dichos productos.

Nuestra normativa interna no recoge adecuadamente, en este punto, el contenido de la Directiva MiFID y establece una enumeración cerrada de profesionales siendo todos los demás minoristas, por lo tanto, define a los minorista de manera negativa, es decir, el que no sea profesional tiene la condición de minorista.

– 3º, OBLIGACIÓN DE RECABAR INFORMACIÓN DEL CLIENTE

Las Entidades de Crédito están obligadas a RECABAR INFORMACIÓN de sus clientes y para ello la normativa vigente (especialmente la Directiva MiFID) exige a dichas entidades que elaboren dos tests:

– Por un lado, el TEST DE CONVENIENCIA.

– Por otro lado, el TEST DE IDONEIDAD.

Ambos dirigidos a valorar los conocimientos y experiencia, en materia financiera, del cliente.

– 4º, OBLIGACIÓN DE INFORMAR AL CLIENTE

Las Entidades de Crédito están obligadas a informar adecuadamente a sus clientes, siendo el incumplimiento de esta obligación la causa fundamental por la que se declaran nulos estos contratos por error esencial y excusable.

Esta obligación de información cumple dos finalidades:

– 1º, garantizar la transparencia del mercado financiero.
– 2º, garantizar que el cliente presta su voluntad sin vicios del consentimiento.

Además, desde un punto de vista práctico, quedó demostrado suficientemente en múltiples procesos judiciales que de manera aviesa las Entidades de Crédito:

– no dieron la información preceptiva y adecuada relativa a que el cliente debe afrontar situaciones económicas adversas derivadas de la mecánica financiera.
– no dieron dicha información de manera oportuna, es decir, que suministraron la información de manera coetánea o después de celebrar el contrato.
– vendieron el producto como un seguro, cuando no comparte su naturaleza jurídica ni económica.
– o que la información fue engañosa, que no fue imparcial, no fue clara o exacta, etc.

Todo ello desencadena o tiene como resultado, como consecuencia, que el cliente prestó su consentimiento con ERROR ESENCIAL Y EXCUSABLE.

CARGA DE LA PRUEBA

Corresponde a las Entidades de Crédito acreditar que prestó al cliente la información adecuada en virtud del artículo 217 de la LEC que recoge los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

REQUISITOS PARA QUE EL ERROR ANULE EL CONTRATO

Fundamentalmente, el REQUISITO esencial es que haya existido un “déficit de información por parte del cliente”, que permitió que éste último prestara su consentimiento.

Entre estas circunstancias, destacar:

– la forma y el contexto en el que se comercializó el producto.
– desequilibrio entre las partes.
– falta de asesoramiento.
– que el cliente no tenga conocimientos ni experiencia en materia financiera.

EXISTEN ESPECIALIDADES EN MATERIA DE CONCURSO

En las que no nos vamos a centrar ya que exigiría un estudio pormenorizado. De momento, soslayadamente, basta con tenerlo en cuenta a la espera de un futuro y profuso análisis.

POR ÚLTIMO, LLEGADOS A ESTE PUNTO, CONVIENE CONCLUIR EL PRESENTE ESTUDIO, PLANTEANDO EL SIGUIENTE INTERROGANTE O PREGUNTA:

¿Cómo deberán contratarse en el futuro las permutas de tipos de interés entre entidades de crédito y clientes minoristas?

Teniendo en cuenta que las Entidades de Crédito están obligadas a ofrecer a sus clientes INSTRUMENTOS DE COBERTURA, que cubran los riesgos de los swaps de tipos de interés, deberán observar ciertas cautelas dirigidas a proteger a la clientela minorista:

-1º, la contratación debe ajustarse a la mecánica de los tests de idoneidad y conveniencia.
-2º, dar al cliente información precontractual adecuada, especialmente, valoración de los riesgo, exposición de posibles escenarios, costes de la cancelación anticipada, etc.

Fuente/Autor: D. Rafael Corcuera Brito (Opositor Registros y Notariado, Abogado de ICAM)