El Art. 1301 del Código Civil prevé que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, por lo que respecta a los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Sin embrago, como tiene señalado constantemente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y “Jurisprudencia menor” de las Audiencias Provinciales, la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que las acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que establece el Art. 1301 CC, vienen limitada a las acciones de anulabilidad, pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia (STS 14 noviembre 1991 entre muchas otras). Es decir, que el aludido articulo ha de ponerse en relación con el Art. 1300 para referirlo exclusivamente a aquellos contratos en que se den los requisitos del articulo 1261 y concurra un vicio o defecto de consentimiento, pero no rige para aquellos otros en que falta un requisito esencial como es el del consentimiento. Hay que diferenciar entre una acción de nulidad relativa y una nulidad absoluta equiparable a la inexistencia, por haberse celebrado los contratos, con una ausencia total de consentimiento debido a la concurrencia de un error invalidante provocado por el engaño presuntamente ejecutado por la entidad bancaria. Dicho de otro modo: El consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia determina la nulidad. Y el conocimiento como acto receptivo que es indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad / sentencia TS de abril 2001) y así, el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente.

Por todo esto el Art. 1266 del CC sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos (consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquel en que ha habido error en la voluntad (error como vicio). Pero no al error en la declaración (error obstativo), siendo aquél el que invoca la anulabilidad (por el vicio), mientras que el obstativo invoca la inexistencia por la falta de uno de los elementos. Ante el invocado error obstativo, debe concluirse que gravitamos en torno a un supuesto de nulidad absoluta o inexistencia de los contratos, con las inherentes consecuencias relativas, a la inaplicabilidad del plazo de 4 años previsto en el Art. 1301 del CC.

Con respecto a la prescripción que puede alegar cualquier entidad bancaria si instamos la nulidad de un contrato de permuta financiera, con más de cuatro años desde su última posición (liquidación negativa o cancelación del contrato), con base en lo dispuesto en el artículo 1031 del Código Civil, según el cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y siendo así, en efecto, que, pese a la rúbrica del Capítulo en el que se enmarca dicha disposición legal, que reza “De la nulidad de los contratos”, ha de entenderse que se refiere únicamente a los supuestos de nulidad relativa o anulabilidad, entendiendo por tales aquéllos en los que, estando presentes los elementos esenciales del contrato, que enumera el artículo 1261 de dicho Código, en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo), y ése es precisamente el supuesto que aquí se plantea, pues la declaración de nulidad contractual que postula la demandante se funda en haber concurrido un vicio en la prestación de su consentimiento (así lo consigna incluso expresamente en el suplico de su demanda), aludiendo en concreto al error y al dolo, al margen de las dudas que suscita la consideración de ese plazo como de prescripción o de caducidad, pareciendo inclinarse últimamente la doctrina jurisprudencial por la prescripción (SSTS 27-2-1997 y 1-2-2002), debe tenerse en cuenta en todo caso la distinta previsión normativa sobre el inicio en el cómputo de esos cuatro años en función de la causa de nulidad de que se trate, que en los supuestos de error o dolo, como es el caso, lo será desde la consumación del contrato. En este sentido, y sobre lo que deba entenderse por consumación, la jurisprudencia hace coincidir con la realización de todas las obligaciones, y como señala la STS 11-6-2003 ese momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes, y así, con relación a los supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo trae a colación la STS 24-6-1897 que afirmó que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo , y la STS 20-2-1928 dijo que la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato , o sea, hasta que transcurra el plazo durante el cuál se concertó. Por consiguiente, si en el supuesto que aquí se plantea, y no obstante haberse perfeccionado la permuta financiera de tipos de interés en fecha 26 de mayo de 2004, tratándose de un contrato de tracto sucesivo que da lugar a liquidaciones con periodicidad anual durante el plazo de duración establecido de diez años (siendo su inicio el 30 de noviembre de 2014), hasta tanto no se haya producido la última de esas liquidaciones, y de acuerdo con el expresado criterio jurisprudencial, no cabría considera consumado dicho contrato, por lo que el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de nulidad ni siquiera habría comenzado a correr. Procede desestimar, por tanto, la prescripción alegada.